Este artigo trata sobre os institutos da posse – seus modos de aquisição e exercício – bem como as conseqüências desta no âmbito da prescrição aquisitiva, em especial na modalidade extraordinária. Trata ainda da figura do abandono e da correta interpretação dos conceitos de boa-fé e título no contexto da usucapião.
1. INTRODUÇÃO
O presente esboço objetiva um estudo puntiforme sobre o Instituto da Posse e sua intrínseca relação com a figura da Prescrição Aquisitiva em sua modalidade extraordinária prevista nos artigos 1.238 e 1.261 do Código Civil.
Em que pese a importância da posse no Direito Pátrio, é notório no momento hodierno um crescente desinteresse pelo estudo dos institutos inerentes ao campo dos Direitos Reais, o que tem proporcionado no ambiente acadêmico e forense alguns [grosseiros] equívocos quanto a interpretação de certos postulados. Nesse diapasão, pretende-se em breves linhas auxiliar o intérprete na exegese da norma, coibindo errôneas interpretações e contribuindo para o escopo maior do Direito:efetivar a justiça.
2. BREVE CONTEXTO HISTÓRICO
O instituto da Usucapião teve seus contornos claramente definidos pelo Direito Romano; não que seu surgimento tenha se dado em Roma, mas precisamente foi naquela época em que se vislumbrou a figura da usucapião de forma autônoma e específica.
Em nosso ordenamento pátrio, pode-se dizer que o precedente mais remoto do referido instituto se encontra na legitimação de posse prevista pelo art. 5° da Lei 601 [01], de 18 de setembro de 1850. Por esta os posseiros poderiam adquirir o domínio das glebas devolutas que ocupassem desde que comprovassem cultura efetiva e moradia habitual.
A Constituição de 1934 consagrou a figura da usucapião pro labore, destinada a propiciar a melhoria do pequeno produtor rural. Assim dispôs em seu art. 125:
"Todo brasileiro que, não sendo proprietário rural ou urbano, ocupar, por dez anos contínuos, sem oposição nem reconhecimento de domínio alheio, um trecho de terra de até dez hectares, tornando-o produtivo por seu trabalho e tendo nele sua morada, adquirirá o domínio do solo, mediante sentença declaratória devidamente transcrita".
A Constituição de 1937 repetiu o preceito acima mencionado em seu art. 148 sem nenhuma alteração.
A Constituição de 1946 manteve a usucapião laboral no seu art. 156, §3º. Trouxe-lhe, contudo, duas alterações. Eliminou odiosa xenofobia contida no início dos dispositivos anteriores, substituindo o vocábulo "brasileiro" pela expressão "todo aquele", bem como elevou para até vinte e cinco hectares a extensão do bem a ser adquirido. Este limite fora (com a Emenda Constitucional 10/64) alargado para área não excedente de cem hectares, a qual, em qualquer caso, deveria ser reputada como suficiente para assegurar, ao lavrador como à sua família, condições de subsistência e progresso social e econômico, nas dimensões fixadas pela lei, segundo os sistemas agrícolas regionais.
Com o Estatuto da Terra (Lei 4.504/64), a usucapião em comento passou a ser disciplinada também em lei ordinária, mais precisamente em seu art. 98, o qual foi, por mais quase quinze anos, a sua fonte normativa, tendo em vista que a Emenda Constitucional 01/69, a exemplo da Constituição de 1967, manteve-se silente quanto ao tema.
Em dezembro de 1981 veio a lume a Lei 6.969 que, a despeito de permitir a aquisição em glebas não excedentes de 25 hectares, salvo se maior fosse o módulo rural da região, encurtou para um lustro (cinco anos) o prazo da posse aquisitiva. Agregou, dirimindo dúvida gerada a partir da omissão constitucional pós 1967, ao objeto da relação usucapienda, as terras devolutas. Gizou ainda disposições procedimentais sobre a matéria, salientando a possibilidade de seu reconhecimento administrativo (art. 4º, §2º).
Por fim, a Constituição em vigor, promulgada em 05.10.88, no seu Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, dedicou, em separado, os Capítulos II e III à política urbana e à política agrícola e fundiária, respectivamente. Além de manter a usucapião especial no campo (art. 191), trouxe elogiável inovação ao estender sua aplicação à áreas urbanas (art. 183), como tentativa de amenizar o grave problema da habitação, gerado pelo rápido, adensado e desordenado crescimento populacional nas cidades. Em ambos os casos, eliminou a possibilidade dos imóveis públicos serem adquiridos pela posse prolongada.
3. POSSE: CONCEITO, MODOS DE AQUISIÇÃO E EXERCÍCIO
A usucapião, ou prescrição aquisitiva, é meio de aquisição da
propriedade por meio da
posse, portanto, torna-se imperativo um breve delinear sobre tal instituto. A seguir, em breves linhas, far-se-á sua conceituação, classificação, bem como análise de alguns aspectos relativos ao seu exercício.
3.1 - Posse – Conceito e Classificação
O artigo 1.204 do Código Civil preceitua ser a posse o exercício de fato de um dos poderes inerentes à propriedade, quais sejam: o uso, gozo e disposição do bem. Adquire-se a posse, ainda pela leitura do mesmo artigo, a partir do momento que se torna possível o exercício em nome próprio de um desses poderes.
Uma vez tendo-se conceituado o que é posse, e como adquiri-la, pode-se agora aprofundar um pouco mais e debruçar-se sobre as características do instituto com relação à sua procedência.
A posse é dita originária quando se dá mediante ato unilateral do agente, desprovida de qualquer vínculo com antigos possuidores; nos primórdios as coisas eram adquiridas pelos primeiros que delas se apossassem, já que tudo era de ninguém (res nullius). Hodiernamente, no entanto, é muito reduzida tal possibilidade de aquisição, constituindo-se em maior número relativamente às coisas móveis. Nos dizeres de Lafayette é "originário o modo de adquirir quando o domínio surge com o ato, que diretamente resulta, sem relação de casualidade com o estado jurídico de coisa anterior" (Lafayette: 1922). São exemplos, então, a posse sobre coisas sem dono ou sobre coisas abandonadas.
Por sua vez, ocorre a posse derivada quando há vinculo com o possuidor anterior, em geral, tal vínculo advém de ato ou negócio jurídico bilateral. Há um inteiro relacionamento entre o domínio atual e o anterior, isto é, entre o sucessor e o antecessor. São exemplos a compra e venda, o contrato de mútuo, a comistão, especificação, etc.
A usucapião descende da posse originária do bem da vida. Nas palavras de Pontes de Miranda:
"Adquire-se, porém não se adquire de alguém. O novo direito já começou a formar-se antes que o velho se extinguisse. Chega o momento em que esse não pode mais existir sem ser suplantado por aquele. Dá-se a impossibilidade de co-existência e não sucessão, não o nascer um do outro. Nenhum ponto entre os dois marca continuidade. Nenhuma relação, a fortitori, entre o perdente do direito de propriedade e o usucapiente". (Miranda: 1977)
Extrai-se disso que o bem da vida visado à prescrição aquisitiva deve, então, se enquadrar nas definições romanas deres nullius ou res derelicta. Somente uma vez presentes tais pressupostos há que se falar em intenção de usucapir.
Nesse diapasão conceituar-se-ia res nullius como sendo o bem da vida sem dono, a coisa de ninguém, a coisa que se encontra no universo assim como surgiu. Res derelicta representaria, por sua vez, a figura do bem abandonado, a coisa que já teve dono, hoje não mais.
Embora de uso comum e freqüente, o termo abandono possui conceito de extrema relevância, mormente quando no âmbito do Direito. De fato, não basta para se configurar o abandono que o sujeito deixe de exercer continuamente a posse, já que esta, assim como a propriedade, é, em tese, perpétua, não se extinguindo pelo simples desuso com relação às coisas. Faz-se mister que haja um contexto volitivo de renúncia, nas palavras de João Batista Monteiro a ausência prolongada e o desinteresse revelado pelo possuidor são circunstancias indicativas do abandono, por falta de diligências de um interessado cuidadoso. (MONTEIRO: 1987)
Da mesma forma quem perde algo não abandona a coisa enquanto não abrir mão de sua procura. Coisa perdida não é coisa abandonada, são conceitos separados e distintos.
Tais apontamentos são de suma relevância quando se propõe a interpretar as figuras da usucapião ordinária e extraordinária presentes em nosso código.
A usucapião ordinária, no entanto, prescinde de maior atenção, já que resta clara na lei. A divergência hermenêutica maior se estabelece quanto à figura da prescrição aquisitiva extraordinária. Parece que, para alguns, os limites dessa figura se tornam um tanto quanto nebulosos.
3.2 - Da Usucapião Extraordinária
A usucapião extraordinária de bem imóvel está prevista no artigo 1.238, sendo que a usucapião extraordinária de bem móvel pode ser encontrada no artigo 1.261, ambos do Código Civil. Nesses artigos o legislador possibilita que se proceda à aquisição do bem imóvel pela posse ininterrupta por 15 anos sobre ele, ou sendo a coisa móvel, mediante a posse da coisa pelo período de cinco anos, ainda que ausentes a boa fé e o justo título. Frise-se que a súmula 445 do Supremo Tribunal Federal reitera a necessidade da posse ser mansa, pacífica e ininterrupta, pontos que ainda serão alvo de apreciação por este estudo.
Em apertada síntese, utilizando-se dos ensinamentos do saudoso mestre Miguel Reale (REALE: 2007), poderíamos definir o instituto da boa fé em duas vertentes: boa fé objetiva e subjetiva. A vertente subjetiva corresponde, fundamentalmente, a uma atitude psicológica, isto é, uma decisão da vontade, denotando o convencimento individual da parte de obrar em conformidade com o direito. Na vertente objetiva, a boa fé apresenta-se como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal.
O justo título, consoante lição de Câmara Leal também pode ser explicado em duas etapas:
"título seria o motivo jurídico pelo qual o possuidor começou a deter a coisa e a havê-la como própria, e justo título o que se apresenta com veemente aparência de legitimidade. Para ser título, em se tratando de usucapião, deve-se considerar apenas o título da posse; para ser justo, basta que sirva para legitimar a existência do fato, de acordo com as regras jurídicas vigentes". (apud Nunes: 1964 pg. 43)
Urge destacar, contudo, que o fato de a lei possibilitar a ausência de boa fé e título para a caracterização da prescrição aquisitiva não implica desqualificá-la de figura oriunda da posse, e essencial, da posse originária, ou seja, ainda resta necessário que o bem da vida seja coisa sem dono ou abandonada. Tais conceitos são distintos e nem sequer chegam a se cruzar. O conceito equivocado de muitos intérpretes, de que um e outro se confundem talvez se deva por uma noção equivocada das noções de boa fé e justo título já desde os bancos escolares. A posse é pré-requisito à pretensão usucapienda; boa-fé e título são características da posse, que confluem para as benesses da usucapião ordinária e especial.
3.3 - Meios de Obtenção e Exercício da Posse
Outro aspecto relativo à posse e que pede devida atenção quando examinada à luz do instituto prescritivo se dá no que toca aos seus meios de obtenção e exercício.
O diploma civil pátrio prescreve em seus artigos 1.200 e 1.208:
Art. 1200: "É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária".
Art. 1208: "Não induzem a posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a
violência ou a clandestinidade".
A definição dada pelo código é negativa, cabe então a análise ponto a ponto do contido no primeiro artigo:
Posse violenta, segundo Joel Dias Figueira (apud Fiuza 2006, pg 1109) é a maneira de consecução do ato espoliativo, em que, mediante constrangimento físico ou moral praticado contra o possuidor ou contra quem possuir em nome dele, toma-se a posse de algo. Configura-se pela utilização de força física, ou por intermédio da vis compulsiva. Prescinde de confronto material ou tumulto entre as partes conflitantes.
Clandestina é a posse cujo vício se manifesta pela ocultação do ato espoliativo, de forma que o possuidor não tenha conhecimento dele. Nos dizeres de Silvio de Sálvio Venosa "quem tem posse justa não tem necessidade de ocultá-la". (Venosa: 2007 pg. 57) Não é necessária a intenção de esconder ou camuflar, o conceito é objetivo. Silvério Ribeiro (RIBEIRO: 2003 pg. 153 e ss.) a classifica como vício relativo, ao passo que só pode ser utilmente invocada por aqueles contra quem foi cometido. Deve haver possibilidade de a posse ser conhecida daqueles contra os quais se pretende invocar a prescrição e daqueles que a ela poderão apresentar oposição. A aparência de posse dada àqueles que em nada se interessam, não conta como exercício de posse aparente.
Precária, por sua vez, é a posse que resulta de abuso de confiança por parte daquele que, tendo se comprometido a devolver certo bem, recusa-se a devolvê-lo ao legítimo proprietário.
Denomina-se assim "equívoca" a posse que não oferece, com um caráter suficiente de certeza, todas as qualidades requeridas para constituir uma posse útil. Do momento em que ela não é clara e incontestadamente contínua, pacífica e pública, é equívoca.
Portanto, por dedução lógica, define-se como injusta a posse obtida por um desses meios.
É mister destacar: não se confunde posse injusta com má-fé.
A usucapião extraordinária eximiu o pretendente à aquisição originária de demonstrar boa fé ou apresentar título, no entanto manteve a exigência de advir a pretensão de posse justa.
Posse ‘mansa e pacífica’ é justamente o oposto à posse violenta. "Mansa" é aquela que se obteve sem oposição do antigo possuidor, e "Pacífica", é aquela que se manteve sem contestação. Sá Pereira ensina que a posse mansa e pacífica é uma das geminações de que se serve o Direito para dar mais força à idéia, traduzindo o conceito de uma posse por todos conhecida e que ninguém contesta. (Sá Pereira: 1924).
Ademais, no entender do próprio artigo 1.208 adrede colacionado, sequer poderia denominar-se posse o ato de detenção de coisa por intermédio da tolerância, força ou violência.
4 .
Em suma, se inexiste posse não há de se falar em pretensão à usucapir.
Posse e prescrição aquisitiva são institutos indissociáveis.
Em que pese ter a modalidade extraordinária de usucapião regulada pelo código ignorado a existência de título ou boa-fé, não eximiu em nenhum momento o pretendente à aquisição originária de demonstrar sua posse sobre o bem, e por consegüinte, essa posse deve ser mansa, pacífica e pública aos olhos daqueles que interessaria contestar, caso contrário nem posse será.
5. REFERÊNCIAS
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FIUZA, Ricardo – Código Civil Comentado, org. Ricardo Fiuza. 4ª Edição, São Paulo: Saraiva 2004.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 4ª Edição, São Paulo: Malheiros, 2006.
HERKENHOFF, João Batista. Como Aplicar o Direito. 2ª Edição, Rio de Janeiro: Forense 1986.
MAXIMILIANO, Carlos – Hermenêutica e Aplicação do Direito. 9ª Edição, Rio de Janeiro: Forense, 1981.
Hermenêutica e aplicação do direito. 2ª Edição, Rio de Janeiro: Livraria Globo, 1933.
MONTEIRO, João Baptista. Ação de reintegração de posse. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.
MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis II. Cap VI. Tradução de Fernando Henrique Cardoso e Leôncio Martins Rodrigues. São Paulo: Abril Cultural, 1979.
NUNES, Pedro. Do Usucapião. 4ª Edição, Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1964.
PEREIRA, Lafayette. Direito das cousas. Rio de Janeiro: Tip. Batista de Souza, 1922.
PEREIRA, Virgílio Sá. Direito das coisas. In: Manual do Código Civil. Vol. 8. Jacinto Ribeiro dos Santos, 1924.
REALE, Miguel.
A boa fé no Código Civil, disponível em
http://www.miguelreale.com.br (acessado em 15 de novembro de 2007).
Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2004.
RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2003.
GOMES, Sérgio Alves Gomes – Hermenêutica Jurídica e Constituição no Estado de Direito Democrático: São Paulo: Forense, 2004.
VENOSA, Silvio de Sálvio. Direito Civil, Direitos Reais. São Paulo: Atlas, 2007.
World Wide Web:
http://www.planalto.gov.br
NOTAS
- http://www.planalto.gov.br/ccIVIL_03/LEIS/L0601-1850.htm.
- Op. cit., Ribeiro. p. 709.
